Maurice Swirc

In de nacht van 12 op 13 januari 2002 is er een feestje in zalencentrum De Vonkenberg. Naar aanleiding van een klacht van omwonenden komen enkele ambtenaren langs en constateren een forse overschrijding van de geluidnormen. B en W van Zwijndrecht leggen vervolgens het zalencentrum een last onder dwangsom op.

Dit houdt in dat de eigenaar van het zalencentrum bij iedere volgende overtreding 2500 euro moet betalen tot een maximum van 20.000 euro. Begin maart 2002 dient de ondernemer bezwaar in tegen het besluit bij de gemeente en vraagt tegelijkertijd om schorsing van het besluit bij de Raad van State. Hij wijst erop dat B en W weigerde hem het geluidkundig meetrapport toe te sturen, ondanks dat hij daar herhaaldelijk om vroeg. Pas toen zijn advocaat in beeld kwam, kreeg hij het rapport, echter pas zeer kort voor de zitting bij de Raad van State. Door deze gang van zaken kan hij zich minder goed verdedigen. Bovendien is het rapport zelf onvolledig. Verder hebben B en W hem voorafgaand aan het opleggen van de dwangsom nooit gehoord, terwijl de AWB dat vereist. De gemeente handelde daardoor onzorgvuldig. Ook wijst de ondernemer erop dat zijn bedrijf al zestien jaar op deze plek zit en dat dit de eerste keer is dat de gemeente een concrete geluidsoverschrijding constateert. Bovendien is hij naar aanleiding van dit voorval bezig met een onderzoek naar eventueel noodzakelijke isolerende maatregelen. Door hem meteen een last onder dwangsom op te leggen, handelt de gemeente in strijd met het evenredigheidsbeginsel, stelt de ondernemer. Het besluit moet om al deze redenen worden vernietigd.

De Zwijndrechtse bestuurders vinden dat zij wel degelijk de juiste procedure hebben gevolgd. Zij beschouwen het gesprek tussen de ambtenaren en de horecaondernemer in de betreffende nacht als ‘horen’ in de zin van de AWB. Bovendien was de gemeente überhaupt niet verplicht de ondernemer te horen omdat in een gemeentelijke beleidsnota staat dat direct na constatering van een dergelijke overtreding een dwangsom mag worden opgelegd. Om dezelfde reden was het geven van een waarschuwing niet nodig.Op 30 mei beslist de Raad van State dat de handelwijze van de gemeente in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel. B en W hadden de ondernemer wel degelijk eerst moeten horen. Het nachtelijke gesprek is geen ‘horen’ in de zin van de AWB. Verder had de gemeente ook eerst een waarschuwing moeten geven alvorens een dwangsom op te leggen omdat de Vonkenberg voor de eerste keer in de fout ging. Ook door niet tijdig het meetkundig rapport te overhandigen handelde B en W onzorgvuldig. Hierdoor ontnamen zij de Vonkenberg de mogelijkheid zich voldoende te verweren. De Raad stelt de ondernemer in het gelijk en schorst het besluit van B en W.

Hoogleraar staats- en bestuursrecht Michiels uit Utrecht is het eens met het oordeel van de Raad van State omtrent de hoorplicht van B en W. Hij vindt het echter onredelijk dat de Raad van State bepaalt dat B en W voorafgaand aan de dwangsomoplegging een extra waarschuwing moeten geven, zo schrijft hij in het blad Administratiefrechtelijke Beslissingen. Immers, een dwangsomoplegging behelst al een waarschuwing omdat de ondernemer pas bij de ‘eerstvolgende’ overtreding een dwangsom moet betalen. Door deze uitspraak zijn B en W dus verplicht twee waarschuwingen te geven. De Raad van State toont daarmee te veel begrip voor de overtreder, vindt Michiels. ‘Ik denk niet dat dit alles past in een voortvarende handhaving’, schrijft Michiels. Hans Kant, jurist bij brancheorganisatie Horeca Nederland en advocaat van de Vonkenberg in deze zaak: ‘Zaken als deze winnen we meestal. De ondernemer is inmiddels druk bezig met isolerende maatregelen. De gemeente heeft het besluit ingetrokken. Zo is deze zaak uiteindelijk toch netjes opgelost.’

Verschenen in Binnenlands Bestuur op 12 december 2002.