Maurice Swirc

Onder rechtsgeleerden bestaat een controverse over de vraag of, tien jaar na invoering van de Algemene wet bestuursrecht, de positie van de burger ten opzichte van de overheid is verslechterd en dat dit grotendeels te wijten is aan de Raad van State. Een verkenning.

‘Burgers vertrouwen erop dat de overheid zich eerlijk tegenover hen gedraagt. Als de gemeente hen een kunstje flikt, voelen zij zich bedonderd. Als dat kunstje vervolgens ook nog eens wordt gedekt door de bestuursrechter, raken burgers het vertrouwen kwijt in het rechtssysteem. Dat zie ik dagelijks gebeuren in mijn praktijk’, vertelt Gertjan Teeuwen, bestuursrechtjurist bij DAS rechtsbijstand. Jaarlijks staat zijn afdeling bijna vierduizend burgers bij in juridische procedures tegen de overheid. ‘Burgers ontdekken dat als ze één minuut te laat zijn met het indienen van een bezwaarschrift, ze hangen bij de bestuursrechter. Terwijl die strenge eisen niet gelden voor overheden. Een gemeente die een beslissingstermijn overschrijdt, wordt niet bestraft door de bestuursrechter. Dat is een onrechtvaardige situatie.’ 

De Groningse hoogleraar bestuursrecht Leo Damen – tevens decaan van de rechtenfaculteit – houdt zich al jaren bezig met de positie van burgers in het bestuursrecht. Volgens hem is in de tien jaar na de invoering van de Algemene wet bestuursrecht in 1994 de juridische positie van de burger ten opzichte van de overheid verslechterd. De burger krijgt met steeds meer eisen te maken, terwijl de overheid regels aan zijn laars kan lappen. Wie als belanghebbende bezwaar maakt tegen een plan van de overheid, verliest uiteindelijk vrijwel altijd. ‘In een democratische rechtstaat staat het bestuur in dienst van de burger. In de praktijk is het omgekeerde vaak het geval’, concludeert Damen.Uitgangspunt bij het opstellen van de Algemene wet bestuursrecht was de ‘ongelijkheidscompensatie’. De burger verkeert per definitie in een structureel zwakke positie, onder meer door een informatieachterstand. De overheid heeft de taak daar rekening mee te houden en de burger steeds te wijzen op zijn mogelijkheden tot verweer. Van dat principe is in de praktijk weinig meer te merken, vindt Damen. Overheden en rechters gedragen zich ronduit ‘burgeronvriendelijk’ en ‘bestuursvriendelijk’.  Over de slechte positie van de burger in het bestuursrecht publiceerde Damen de afgelopen jaren regelmatig. Zo gaf hij vorig jaar op een congres ter gelegenheid van het tienjarig bestaan van de Algemene wet bestuursrecht – ten overstaan van bestuurders, rechters, advocaten en wetenschappers – een opsomming van situaties waarin de burger in de bestuursrechtpraktijk aan het kortste eind trekt. Zijn verhaal verscheen vervolgens in de vorm van een artikel in het Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht.

Veel collega-juristen wuiven de kritiek van Damen weg en stellen dat hij een te zwartgallig beeld schetst van de positie van de burger.  Er zijn echter ook rechtswetenschappers die zich evenals Damen zorgen maken over de positie van de burger in het bestuursrecht, onder wie Alex Brenninkmeijer, hoogleraar bestuursrecht in Leiden en Inge van der Vlies, hoogleraar bestuursrecht aan de Universiteit van Amsterdam. In de kritische analyse van Damen speelt de jurisprudentie van de Raad van State een cruciale rol. Deze hoogste bestuursrechter deed sinds de invoering van de Algemene wet bestuursrecht in 1994 een reeks van gerechtelijke uitspraken die zorgden voor de belabberde positie van de burger ten opzichte van de overheid.  Belangrijk in dat kader is de inmiddels beruchte Silicose-uitspraak van de Raad van State uit 1999. Elf oud-mijnwerkers met de stoflongziekte Silicose melden zich bij de Stichting Silicose Mijnwerkers, die namens de overheid de toekenning van eenmalige uitkeringen regelt. De stichting weigert de elf mijnwerkers de uitkering wegens onvoldoende bewijs van de stoflongziekte. De oud-mijnwerkers stappen naar de bestuursrechter met als extra bewijs foto’s van speciale scans waaruit de longziekte blijkt. De Maastrichtse rechtbank oordeelt daarop dat de oud-mijnwerkers ieder recht hebben op de uitkering van twintigduizend gulden. De Raad van State is het daarmee oneens. De mijnwerkers brachten de scans namelijk pas tijdens de rechtszaak in, aldus de staatsraden. Alleen wanneer ze dat eerder, in de bezwaarfase van de procedure hadden gedaan, hadden de oud-mijnwerkers de scans als bewijs mogen aanvoeren. Nu dat pas bij de rechter is gebeurd, hebben de oud-mijnwerkers – van wie een aantal inmiddels dood is – nergens recht op, aldus de Raad van State.

Deze dramatisch slechte bewijspositie van de burger geldt sindsdien als algemeen uitgangspunt in bestuursrechtelijke procedures. Damen spreekt van de ‘bewijsfuik’ waar burgers tijdens procedures als vanzelf inzwemmen. ‘Burgers die bij een aanvraag om schadevergoeding van de overheid niet meteen alle benodigde gegevens en bescheiden overleggen, worden genadeloos afgeserveerd bij de rechter’, aldus Damen. Verder is in de bestuursrechtspraak ook sprake van een ‘argumentatieve fuik’: de burger mag bij de rechter geen argumenten aanvoeren die hij niet al eerder gebruikte. ‘In de praktijk betekent dit dat besluiten waarop burgers terecht kritiek hebben aangevoerd gewoon blijven staan’, aldus Damen. Saillant punt daarbij is dat in de Algemene wet bestuursrecht expliciet is bepaald dat burgers die onvoldoende gegevens of bescheiden hebben overlegd, de gelegenheid moeten krijgen om dat verzuim te herstellen. Van dat recht is volgens Damen niet veel meer over. Weliswaar is in de meest recente jurisprudentie van de Raad van State sprake van een iets soepeler houding, feit blijft dat de hoogste bestuursrechter te hoge eisen stelt aan burgers, aldus Damen.

Gertjan Teeuwen ziet de problemen die Damen schetst dagelijks terug in zijn praktijk. Hij noemt het voorbeeld van een echtpaar uit Tilburg dat een serre wil bouwen aan hun woonhuis. Daarom vragen zij in 2003 in een brief aan de gemeente of daarvoor een bouwvergunning nodig is. Het hoofd van de afdeling Bouwen en Wonen antwoordt schriftelijk dat geen vergunning nodig is. Daarop begint het echtpaar met de bouw van de serre. Als de uitbouw klaar is, komt een bouwinspecteur langs met de mededeling dat er wél een bouwvergunning is vereist. Het echtpaar krijgt een sommatie van B en W om de serre af te breken op straffe van een dwangsom van duizend euro per week met een maximum van 25.000 euro. Het hoofd Bouwen en Wonen heeft ten onrechte verklaard dat er geen vergunning nodig is, maar dat is voor risico van het echtpaar, aldus het stadsbestuur. Pas nadat de rechtsbijstandverzekeraar is ingeschakeld, toont de gemeente zich bereid een derde van de bouwkosten te vergoeden, omdat zij van mening is dat de schuld gedeeltelijk bij het echtpaar ligt. ‘Het echtpaar had deze situatie alleen kunnen voorkomen door na ontvangst van de brief van het afdelingshoofd een brief te sturen aan B en W met de vraag of de ambtenaar wel de waarheid sprak. Dat is natuurlijk te zot voor woorden’, zegt Teeuwen. ‘Het vertrouwensbeginsel – een beginsel van behoorlijk bestuur – is feitelijk overboord gegooid’, aldus Damen. Als burger kan je zelfs niet altijd afgaan op een schriftelijke toezegging van een wethouder of burgemeester. ‘Daarom adviseer ik iedereen altijd om over iedere mededeling van een bestuursorgaan een zogenaamde heb-ik-dat-goed-begrepen brief te sturen. Als dat advies op grote schaal wordt opgevolgd, zal dat zorgen voor een gigantische ontwrichting van het openbaar bestuur. Maar vanuit het oogpunt van rechtszekerheid heeft de burger geen alternatief. Veel burgers zijn helemaal niet in staat om een goede schriftelijke correspondentie te voeren. Een uitgangspunt bij de opstelling van de Algemene wet bestuursrecht was dat een burger zich zonder juridische bijstand moeten kunnen redden in een bestuursrechtelijke procedure. Dat uitgangspunt is feitelijk overboord gegooid.’

Het rapport ‘Bestuur in geding’ uit 1997 is volgens Damen een belangrijk keerpunt in het denken door bestuurders en rechters over de verhouding tussen burger en overheid. Het rapport was het eindproduct van een door oud-PvdA-minister Jos van Kemenade voorgezeten werkgroep. Een overdaad aan juridische regels, beginselen en procedures verhindert krachtdadig optreden van het openbaar bestuur, was in het kort de opvatting van de werkgroep. In dat kader zag Van Kemenade burgers als een ‘hindermacht’ die naar de rechter stappen om een besluit van het openbaar bestuur aan te vechten. Die overdaad aan juridische mogelijkheden voor de burger moest worden teruggedrongen. Damen: ‘Het is een slecht onderbouwd rapport met verkeerde uitgangspunten en foute conclusies. De burger heeft het openbaar bestuur gerechtigd macht over hem uit te oefenen. Het is dan een gotspe om die burger vervolgens “hinderlijk” te noemen wanneer hij gebruik wil maken van zijn recht om controle uit te oefenen.’ Hoe dan ook heeft het rapport diepe sporen achtergelaten, stelt Damen vast. ‘Er zaten bestuurlijke zwaargewichten in die werkgroep. Dat maakte indruk, ook op de staatsraden’ aldus Damen. ‘Vooral sinds het verschijnen van het rapport wordt door de Raad van State onder het mom van de terugdringing van de juridisering gemorreld aan de rechten van burgers.’ De Raad van State gaat in de jurisprudentie uit van de gedachte dat burgers geneigd zijn te sjoemelen. Damen: ‘Zelfs als het zo is dat er burgers zijn die sjoemelen, mag je die minderheid nooit tot uitgangspunt nemen voor de benadering van alle burgers.’ 

‘We moeten minder uitgaan van de zielige burger die moet worden beschermd tegen de overheid. Ik zie liever een rechtsverhouding waarbij wordt uitgegaan van een zekere gelijkheid tussen overheid en burger, waarbij de eigen verantwoordelijkheid van de burger meer accent krijgt’, zegt Eric Daalder, plaatsvervangend landsadvocaat. Hij staat sinds jaar en dag het rijk, gemeenten en provincies bij in juridische procedures. Daalder vindt het ‘achterhaald’ om als uitgangspunt te nemen dat de burger de zwakkere partij is ten opzichte van de overheid. Het principe van de dienende overheid is volgens hem ‘gedateerd’. Zo is het terecht dat burgers niet snel rechten kunnen ontlenen aan toezeggingen door ambtenaren. ‘Burgers dénken vaak dat hen iets is toegezegd, maar dat is meestal niet het geval. Mensen horen wat ze graag wíllen horen. Het probleem is natuurlijk ook dat er vaak derden – bijvoorbeeld de buurman die uitkijkt op een nieuwe uitbouw – betrokken zijn bij een besluit. Je kunt niet zomaar tegen de wet ingaan vanwege een toezegging. Daarmee schaadt je al snel het belang van derden. Hoe zielig iemand lijkt, mag daarbij geen rol spelen.’ Daalder is het ook oneens met de kritiek van Damen, dat het bestuursrecht teveel uitgaat van de sjoemelende burger. ‘Er is wel degelijk wel eens enige reden om uit te gaan van de sjoemelende burger.’ Daalder noemt als voorbeeld de bestaande plicht voor burgers om een brief aangetekend naar een overheidsinstantie te versturen. Voor overheden is die plicht er niet, die mogen volstaan met een verwijzing naar hun verzendadministratie. Volgens Daalder is dat onderscheid terecht. ‘Het gekke is namelijk dat het altijd cruciale brieven van burgers zijn – bijvoorbeeld bezwaarschriften – die bij de post kwijtraken. Dat kan natuurlijk nooit kloppen. Daarom moet je in het bestuursrecht op dit punt duidelijke regels stellen.’ Ook het probleem van de verschillende ‘fuiken’ acht Daalder overtrokken en bovendien onvoldoende bewezen. Al met al ziet Daalder niet zo veel in de kritische houding van Damen en diens medestanders.

Hij voelt zich meer verwant met de visie op het recht van voormalig minister van Justitie Ernst Hirsch Ballin, de huidige voorzitter van de afdeling rechtspraak van de Raad van State. Hirsch Ballin stelde vorig jaar tijdens het congres, waar ook Damen zijn verhaal hield, dat het ‘weinig zinvol’ is om je af te vragen of de burger beter af is onder de Awb. Nuttiger is het als de democratische rechtsstaat probeert het bestuur te verbeteren. Daar wordt de burger dan ook automatisch beter van. ‘Hirsch Ballin verwoordt dat heel juist’, zegt Daalder. ‘Probleem is namelijk dat mensen nog wel eens vergeten dat het bestuur niet een abstractie is, maar iets van henzelf. Het is óns bestuur. Daarom is het juist om te stellen dat het meestal ook goed gaat met de burger als het goed gaat met de overheid.’

‘Dat is me toch nét even te algemeen gesteld’, reageert Inge van der Vlies, hoogleraar bestuursrecht aan de universiteit van Amsterdam. ‘Toen het goed ging met Saddam Hoessein, ging het bepaald niet goed met de Irakese burger. Integendeel, zou je kunnen zeggen.’ Daalder heeft er te weinig oog voor dat ook overheden sjoemelen, vindt Van der Vlies. ‘Een voorbeeld daarvan is dat gemeenten vooral in de zomer belangrijke brieven versturen. Veel burgers zijn dan op vakantie, waardoor die minder tijd en aandacht hebben om te reageren op besluiten. Op die manier jagen gemeenten controversiële besluiten er in de zomer doorheen.’ Van der Vlies stelt vast dat de landelijke politiek weinig oog heeft voor dergelijke misstanden in het bestuursrecht en meer in het algemeen weinig aandacht heeft voor de benarde positie van burgers in het bestuursrecht, zoals ook Damen die schetst. ‘De overvloed van regels staat nu al bijna twintig jaar als probleem op de politieke agenda. Al twintig jaar wordt gesproken over die ongewenste juridisering van de samenleving. Voor de benarde positie van burgers in het bestuursrecht is echter weinig aandacht, constateert Van der Vlies. In verkiezingsprogramma’s staat er vrijwel niks over. Het zijn vooral juristen die er zich mee bezighouden. Dat ligt anders bij het strafrecht waar veel politieke en maatschappelijke belangstelling voor is. ‘Het bestuursrecht is gewoon geen sexy onderwerp. Als er in de Tweede Kamer al aandacht voor is, dan wordt vooral geklaagd over de burger die teveel in bezwaar en beroep gaat.’

Zo dienden de Tweede Kamerfracties van VVD, CDA en het LPF in 2003 een motie in over het beperken van de ‘hindermacht’ die burgers vormen bij grote projecten door bezwaren te ventileren en het in beroep te gaan bij de rechter. Aanleiding voor de motie was de uitspraak van de Raad van State in een door burgers aangespannen procedure waardoor de verlenging van vliegveld Eelde niet doorging. De motie werd aangenomen. VVD-Kamerlid Luchtenveld, verantwoordelijk voor de bestuursrechtportefeuille: ‘Onze prioriteit is: minder regels en minder procedures. Ik hoor van heel veel bestuurders dat ze worden gehinderd door al die procedures. Ze durven door de Awb bijna geen besluiten te nemen. Kijk nou eens wat er onlangs gebeurde met de Maasvlakte, die ook weer is tegengehouden door vormfouten.’ Het gevaar van een te zwakke positie van de burger in het bestuursrecht – waarop Damen en medestanders wijzen – ziet Luchtenveld niet zo. ‘Je kunt niet steeds uitgaan van de zwakke burger. Je hebt zowel zwakke burgers als sterke burgers. Onze prioriteit is een slagvaardige overheid.’ PvdA-Kamerlid Aleid Wolfsen hecht meer belang aan de kritiek van Damen. ‘Het uitgangspunt van een dienende overheid hoort als een paal boven water te staan.’ De problemen die de Groningse hoogleraar signaleert, noemt Wolfsen dan ook ‘ernstig’. ‘Als dergelijke problemen inderdaad uit de jurisprudentie blijken, is dat zorgwekkend. Je moet een vertegenwoordiger van een gemeente en zeker een burgemeester of wethouder gewoon op zijn woord kunnen geloven. Als uit de jurisprudentie blijkt dat dit werkelijk niet zo is, moeten we daar als wetgever op reageren en dat regelen in de wet.’

Damen denkt dat de kern van de problemen die zich nu voordoen voor burgers ook schuilt in het feit dat er maar één soort bestuursrecht is. Hij pleit daarom voor een bestuursrecht van twee niveaus van strengheid, van ‘twee gestrengheden’. Daarbij maakt hij onderscheid tussen het ‘politieke bestuursrecht’ en ‘het kleine bestuursrecht’. Van politiek bestuursrecht is sprake bij projecten als de HSL en Schiphol, waarbij een politieke strijd via het juridische toneel plaatsvindt. Het kleine – niet politieke – bestuursrecht betreft bijvoorbeeld het verstrekken van een subsidie of een uitkering. Bij het politieke bestuursrecht, waarbij sprake is van meerpartijenverhoudingen, met complexe verhoudingen en grote (milieu-) belangen, mogen wat Damen betreft procedureregels strikt worden toegepast, Bij het kleine bestuursrecht waarbij sprake is van een tweepartijenverhouding – de eenvoudige burger aan het loket – moet de overheid zich veel soepeler en dienend opstellen.

Sinds een paar jaar zit Damen ook in de prestigieuze Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht, onder voorzitterschap van Michiel Scheltema, een van de grondleggers van de Algemene wet bestuursrecht. Deze commissie adviseert de minister op het terrein van het bestuursrecht. Damen drong de afgelopen jaren aan op onderzoek naar de positie van de burger in het bestuursrecht. In de door de regering geïnitieerde evaluaties van de Algemene wet bestuursrecht uit 1997 en 2003 was hiervoor weinig aandacht. Damen: ‘We hebben nu uitdrukkelijk geadviseerd aan de ministers om in de volgende evaluatieronde met enquêtes heel systematisch de ervaringen van burgers met de Awb in kaart te brengen. Als je het goed wilt doen, is dat een grootschalig onderzoek dat tonnen kost. Probleem is echter dat in Den Haag dan meteen wordt geroepen dat daar geen geld voor is. Daar word ik zó moe van.’ Het pleit is dan ook allerminst beslist, verzucht Damen. Een woordvoerder van het ministerie van Justitie laat desgevraagd weten dat nog niet is besloten wat er met het advies van de Commissie Scheltema gaat gebeuren. Dat wordt duidelijk als eind april de minister van Justitie bekend maakt wat wordt onderzocht in de aankomende Awb-evaluatie. ‘Als nu opnieuw wordt besloten om niet naar de positie van de burger te kijken, kunnen we wat mij betreft net zo goed die hele evaluatie achterwege laten. Daarvoor is de positie van de burger een te cruciaal onderwerp’, aldus Damen. ‘Er is hier een fundament van de democratische rechtstaat in het geding.’

Verschenen in Binnenlands Bestuur op 15 april 2005.

—————————————————————————————-

Zie ook het artikel ‘De burger als hindermacht’ zoals dat verscheen in PM , vaktijdschrift over bestuur en politiek: http://swirc.wordpress.com/2008/01/07/de-burger-als-hindermacht/